De wetgever heeft bij de invoering van de WWZ beoogd dat werkgevers een bepaalde ruimte toekomt om te beoordelen of er sprake is van een geldige ontslaggrond. Zo hoeft een werkgever niet ieder afzonderlijk kritiekpunt over het functioneren te bewijzen. In haar uitspraak van 16 februari 2018 (zie: ECLI:NL:HR:2018:182) heeft de Hoge Raad deze beoordelingsruimte erkend en nader uiteengezet. Werkgevers kunnen hier een beroep op doen in een ontbindingsprocedure.
Uitspraak Hoge Raad
In de betreffende zaak kwam de vraag aan de orde hoe het zit met het bewijsrecht in geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren.
Aan deze kwestie ligt het volgende feitencomplex ten grondslag. Een werknemer is sinds 1990 in dienst bij werkgever, een bedrijf dat bouwproducten levert aan bouwmarkten. Werknemer heeft daar eerst de functie van productieleider vervuld, vervolgens heeft hij enige tijd een dubbelfunctie vervuld van productieleider in combinatie met die van facilitair manager en later heeft werknemer uitsluitend nog de functie van facilitair manager vervuld.
Bij schrijven van 31 juli 2015 heeft werkgever aan werknemer te kennen gegeven dat zij werknemer wil herplaatsen in een operationele functie. Partijen hebben gesprekken gevoerd over een wijziging van de functie van werknemer in die van facilitair uitvoerder.
Werknemer heeft zich vervolgens op 25 november 2015 ziek gemeld. De bedrijfsarts oordeelde echter dat werknemer niet ziek was. Partijen werd geadviseerd een afkoelingsperiode in acht te nemen en daarna onder leiding van een mediator met elkaar in gesprek te gaan over een oplossing voor het geschil. Dit mediationtraject is echter niet van de grond gekomen.
In plaats daarvan heeft werkgever een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter ingediend op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a Burgerlijk Wetboek, primair op grond van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, zonder toekenning van een transitievergoeding dan wel onder toekenning van een gematigde transitievergoeding. Werknemer heeft bij voorwaardelijk tegenverzoek verzocht om voor recht te verklaren dat hij aanspraak maakt op de volledige transitievergoeding en daarnaast op een billijke vergoeding.
De kantonrechter heeft het verzoek tot ontbinding van de werkgever afgewezen en is derhalve niet aan het voorwaardelijke tegenverzoek van de werknemer toegekomen. De werkgever kon zich niet bij deze uitspraak neerleggen en is tegen de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gegaan.
Het gerechtshof heeft vervolgens geoordeeld dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is afgewezen en heeft de arbeidsovereenkomst alsnog ontbonden met ingang van 15 november 2017. De werkgever is daarbij veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding.
Het gerechtshof heeft daartoe overwogen dat een werkgever niet ieder afzonderlijk kritiekpunt op het functioneren van de werknemer hoeft te bewijzen. Hij heeft een eigen beoordelingsvrijheid, die echter wel de toets der kritiek moet kunnen doorstaan voor wat betreft de redelijkheid daarvan. Om die reden kan een werkgever volgens het gerechtshof in de regel volstaan met het aannemelijk maken van de hier aan de orde zijnde ontslaggrond (de
‘d-grond’).
De werknemer is hiertegen in cassatie gegaan. Volgens werknemer heeft het gerechtshof met deze overweging miskend dat de wettelijke bewijsregels van toepassing zijn in geval van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
De Hoge Raad verwijst in haar beschikking naar een andere belangrijke uitspraak, de Mediant-beschikking. Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in procedures strekkende tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Daarop is alleen een uitzondering aanvaard voor het in rechtsoverweging 3.19 van die uitspraak genoemde geval dat de rechter aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de – gelijktijdig aanhangige – ontslagprocedure.
In rechtsoverweging 3.4.3 tot en met 3.4.4 geeft de Hoge Raad vervolgens duidelijk aan hoe deze bewijsregels zich verhouden tot een ontbindingsverzoek op de ‘d-grond’ (disfunctioneren).
“3.4.3
De toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels brengt onder meer mee dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. (Vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.24-3.25 en 3.27-3.29) Het vorenstaande is niet anders in het geval dat de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt.
3.4.4
De hiervoor in 3.4.2-3.4.3 bedoelde toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden van de vraag of is voldaan aan de maatstaf van art. 7:669 lid 3, onder d, BW dat sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz heeft de werkgever ten aanzien van de vraag of sprake is van geschiktheid of ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder d, BW, een zekere mate van beoordelingsruimte:
Ook voor beslissingen die een werkgever neemt over niet-bedrijfseconomische ontslagen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) geldt dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. (…) Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. Ook hier geldt echter dat de kantonrechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 44-45)
De rechter zal het voorgaande in zijn oordeelsvorming moeten betrekken door te onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond, in dit geval dus van disfunctioneren van de werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder d, BW.”
De Hoge Raad komt tot de conclusie dat het gerechtshof de juiste maatstaf heeft aangelegd ten aanzien van het bewijsrecht. Het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof wordt dan ook afgewezen.
Conclusie
Met deze uitspraak is duidelijk gemaakt dat de rechter in geval van een ontbindingsverzoek zal moeten oordelen of de werkgever in redelijkheid kon oordelen dat sprake was van de aangevoerde ontslaggrond. De aangevoerde feiten en omstandigheden hoeven niet onomstotelijk vast komen te staan, maar dienen slechts aannemelijk gemaakt te worden.
De werkgever heeft een zekere mate van beoordelingsvrijheid bij de vraag of er sprake is van een ontbindingsgrond zoals disfunctioneren.
Advies
Wilt u meer informatie over het bewijsrecht in een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst? Aarzel dan niet en neem direct contact op met Floris de Moel. Hij staat u graag te woord.
