In aansluiting op het eerder verschenen artikel “Re-integratie en ontslag”, wordt in dit artikel aandacht besteed aan de betekenis van bedongen en passende arbeid. Vervolgens wordt toegelicht op welk moment passende arbeid, bedongen arbeid kan worden en de consequenties hiervan.
Juridisch kader
Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op minimaal 70% van het loon indien hij de bedongen arbeid niet kan verrichten door ziekte. Bedongen arbeid is de arbeid conform de overeengekomen arbeidsovereenkomst.
“Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het bedrag, […] , behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was.”
Op het moment dat het voor de werknemer niet meer mogelijk is de bedongen arbeid te verrichten, dient de werkgever samen met de werknemer opzoek te gaan naar andere “passende” arbeid binnen of buiten de organisatie. De werknemer is verplicht aan deze passende arbeid uitvoering te geven. Indien de werknemer dit weigert, maakt hij niet langer aanspraak op loon. Dit volgt uit artikel 7:629 lid 3 sub c BW.
“De werknemer heeft het in lid 1 bedoelde recht niet voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht”
Mocht de werknemer gedurende de uitvoering van de passende arbeid wederom ziek worden, dan rijst de vraag of voor werkgever opnieuw een loondoorbetalingsverplichting ontstaat van 104 weken op grond van artikel 7:629 BW. Uit een arrest van de Hoge Raad uit 2011 volgt dat indien de passende arbeid niet expliciet bedongen arbeid is geworden, er geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaat voor de werkgever. Ook niet op grond van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). In de betreffende casus zijn partijen niet (uitdrukkelijk) overeengekomen dat de door werknemer verrichte passende arbeid als bedongen arbeid is gaan gelden. Voorts heeft de werknemer hier ook niet op mogen vertrouwen. Dat de betreffende werknemer al bijna 10 jaar functioneert in de passende arbeid en vervolgens dus opnieuw arbeidsongeschikt raakt voor die arbeid, doet hier kennelijk niets aan af.
Relevant in dit kader is echter op welk moment de passende arbeid dan wel bedongen arbeid wordt conform artikel 7:629 BW. Alvorens hier op in te gaan, wil ik verwijzen naar artikel 7:629 lid 12 BW. Conform dit artikel blijft de bestaande arbeidsovereenkomst in stand op het moment dat de werknemer passende arbeid verricht als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW.
“Indien de werknemer passende arbeid als bedoeld in artikel 658alid 4 verricht, blijft de arbeidsovereenkomst onverkort in stand.”
Passende arbeid wordt bedongen arbeid indien een uitdrukkelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden of indien een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Voorts kan de bestaande arbeidsovereenkomst tussen partijen ook dusdanig (stilzwijgend) wijzigen indien werknemer er gerechtvaardigd op had mogen vertrouwen dat de passende arbeid moest gelden als bedongen arbeid. Van laatstgenoemde kan sprake zijn als de werknemer voor een niet te korte periode arbeid heeft verricht, waarbij de aard en omvang van de arbeid tussen partijen niet ter discussie staat. Mocht er sprake zijn van een van voorgenoemde situaties, dan ontstaat een nieuwe loondoorbetalingsplicht van 104 weken voor de werkgever op het moment dat de werknemer wegens ziekte opnieuw uitvalt. Voorgenoemde volgt onder meer uit een uitspraak van de rechtbank Utrecht van oktober 2012.
Volledigheidshalve wil ik nog even stil staan bij het feit dat de betreffende werknemer in voorgenoemde casus, dezelfde werknemer is als in de casus van het eerder besproken arrest van de Hoge Raad. Opmerkelijk is dat de werknemer in de bodemprocedure bij de rechtbank Utrecht uiteindelijk wel in zijn gelijk wordt gesteld, dit aldus in tegenstelling tot de eerdere uitspraak in kort geding van het gerechtshof en de Hoge Raad.
Vragen, juridisch advies of bijstand in een procedure
Waar nu precies het keerpunt ligt tussen passende arbeid en bedongen arbeid, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en blijkt in veel jurisprudentie regelmatig nog ter discussie te staan. Indien u hierover vragen heeft of advies wenst, kunt u contact opnemen met ons kantoor. Wij staan u graag te woord.
