De Nationale rechter is niet verplicht om de Europese richtlijn – inzake het recht op 4 weken vakantie per jaar ongeacht de gezondheidstoestand van werknemers – in alle gevallen toe te passen. Dat heeft het Gerechtshof Amsterdam op 10 november 2009 bepaald. Hiermee wordt gebroken met Europese wetgeving althans met de regel dat lidstaten niet mogen afwijken van deze Europese richtlijn. Of toch niet?
Nationale wetgeving vakantiedagen
Artikel 7:635 lid 4, eerste en vierde volzin, BW luidt: ”In afwijking van artikel 634 verwerft de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte, ongeacht of hij aanspraak heeft op loon, aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht, met dien verstande dat tijdvakken worden samengeteld als zij elkaar met een onderbreking van minder dan een maand opvolgen.”
Casus
In de kwestie die bij het Gerechtshof werd behandeld, vorderde de werknemer in hoger beroep uitbetaling van nog niet genoten vakantiedagen. Hij stelt ter onderbouwing van deze vordering dat hij op grond van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9, hierna: de richtlijn) over zijn ziekteperiode van twee jaren recht heeft op uitbetaling van 40 vakantiedagen in plaats van de tien vakantiedagen die hem op grond van artikel 7:635 lid 4 BW toekomen. Hierbij beroept hij zich op de uitleg van de richtlijn op dit punt in een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 januari 2009 (Schlutz-Hoff/Stringer, NJ 2009,252).
Europese wetgeving vakantiedagen
Uit artikel 1 van de richtlijn leidt het hof af dat met de richtlijn een minimumregeling wordt beoogd ten aanzien van de jaarlijkse vakantie. Artikel 7 van de richtlijn luidt: “De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.” Op de voet van artikel 17 van de richtlijn mogen de lidstaten niet van artikel 7 van de richtlijn afwijken. De richtlijn is in werking getreden op 2 augustus 2004.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in het hiervoor genoemde arrest van 20 januari 2009, onder meer overwogen: “In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals reeds blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Voorts vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referteperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referteperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door de richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken. Wanneer de arbeidsverhouding eindigt, is daadwerkelijk opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet langer mogelijk. Om te voorkomen dat de werknemer daardoor van dit recht, zelfs in de vorm van een financiële vergoeding, verstoken blijft, bepaalt artikel 7, lid 2, van de richtlijn 2003/88 dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding.”
Uit de hiervoor genoemde rechtspraak volgt dat met artikel 7 van de richtlijn aan de Lidstaten de verplichting is opgelegd erop toe te zien dat werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand, recht hebben op tenminste vier weken vakantie per jaar en dat een werknemer bij beëindiging van het dienstverband recht heeft op een financiële vergoeding, in de vorm uitbetaling van het normale loon, van de niet genoten vakantie. Een correcte implementatie van deze richtlijn zou inderdaad meebrengen dat de werknemer (in het voorbeeld van het Gerechtshof Amsterdam) recht heeft op de door hem gevorderde uitbetaling van 40 dagen vakantie in plaats van 10 dagen. Dit betekent dat het in artikel 7:635 lid 4, eerste volzin, BW bepaalde in strijd is met de richtlijn.
Gerechtshof Amsterdam
Het Gerechtshof overweegt echter dat werknemer zich tegenover werkgever evenwel niet rechtstreeks op artikel 7 van de richtlijn kan beroepen omdat Europese richtlijnen in beginsel slechts de Lidstaten binden. Een richtlijn dient eerst op de voet van artikel 249 EG-Verdrag te worden omgezet in nationaal recht. Uitgangspunt is dat particulieren pas dan aanspraak kunnen maken op de ingevolge de richtlijn omgezette rechten. Het Hof van Justitie EG heeft onder omstandigheden aanvaard dat particulieren tegenover de overheid rechten kunnen ontlenen aan een richtlijn die niet tijdig en/of correct is omgezet (verticale directe werking), maar heeft (nog) geen directe werking tussen particulieren onderling aanvaard (horizontale directe werking).
Op de nationale rechter rust in een geschil als het onderhavige een zware inspanningsplicht om toepasselijke nationale regelgeving zoveel mogelijk richtlijnconform te interpreteren. Het is dus de vraag of het hof artikel 7:635 lid 4, eerste volzin, BW richtlijnconform kan uitleggen. Met deze volzin wordt voor de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte expliciet een uitzondering gemaakt op de algemene regel van 7:634 lid 1 BW, die (conform de strekking van de richtlijn) luidt dat de werknemer recht heeft op vakantie van tenminste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Aan de reden voor het maken van deze uitzondering is uitdrukkelijk aandacht besteed in de parlementaire geschiedenis, namelijk het voorkomen van verlofstuwmeren (te veel overgebleven vakantiedagen) en het beheersbaar houden van de aan arbeidsongeschiktheid verbonden kosten voor het bedrijfsleven (zie Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3 p. 8).
Het hof acht onder deze omstandigheden een richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk omdat dit zou resulteren in een uitleg contra legem (oftewel: een uitleg in strijd met de wet). Hiertoe is de nationale rechter ingevolge rechtspraak van het HvJ EG ook niet gehouden. Het is dan aan de wetgever om zijn regelgeving op dit punt in overeenstemming met de richtlijn te brengen.
Op basis van deze overwegingen wordt door het Gerechtshof Amsterdam de vordering van werknemer afgewezen. Werknemer heeft volgens het hof geen recht op uitbetaling van extra vakantiedagen.
De moraal van dit verhaal
De moraal van deze uitspraak is dat enerzijds Europese richtlijnen niet altijd door Nationale rechters toegepast hoeven te worden, dit met het argument dat een richtlijnconforme interpretatie in strijd is met de uitleg van Nationale wetgeving. Uit de overwegingen van het Gerechtshof Amsterdam is ook te ventileren dat klaarblijkelijk goed doordachte Nationale wetgeving niet zo maar door een Europese richtlijn opzij kan worden geschoven. Anderzijds, heeft een langdurig zieke werknemer in Nederland kennelijk geen recht op tenminste 4 weken vakantie met behoud van salaris. Hiermee wordt door het hof een duidelijk “statement” gemaakt richting Europese rechtspraak.
Bron: Gerechtshof Amsterdam, 10 november 2009, LJN: BK4648 (zie www.rechtspraak.nl).
Geef een reactie